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第二節(jié) 合 同 的 訂 立

一、合同訂立的概念

合同的訂立是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的當(dāng)事人，依法就合同的主要條款經(jīng)過(guò)協(xié)商一致達(dá)成協(xié)議的法律行為。合同當(dāng)事人可以是自然人，也可以是法人或者其他組織，但都應(yīng)當(dāng)具有與訂立合同相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。當(dāng)事人也可以依法委托代理人訂立合同。

公民從出生時(shí)起至死亡時(shí)止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)。18周歲以上的公民是完全民事行為能力人，具有完全民事行為能力，可以獨(dú)立訂立合同;非完全民事行為崩離人可以訂立與其年齡、智力、健康狀況相適應(yīng)的合同;公民、法人通過(guò)代理人訂立合同的，委托代理人應(yīng)當(dāng)按照被代理人的委托行使代理權(quán)，法定代理人依照法律的規(guī)定行使代理權(quán)，指定代理人按照人民法院或指定單位的指定行使代理權(quán)。

二、合同訂立的形式

《合同法》規(guī)定，當(dāng)事人訂立合同有書(shū)面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書(shū)面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式。當(dāng)事人約定采用書(shū)面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式。

(一) 書(shū)面形式

書(shū)面形式是指合同書(shū)、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。書(shū)面形式明確肯定，有據(jù)可查，對(duì)于防止?fàn)幾h和解決糾紛有積極意義。實(shí)踐中，書(shū)面形式是當(dāng)事人最為普遍采用的一種合同約定形式。

(二) 口頭形式

口頭形式是指當(dāng)事人雙方就合同內(nèi)容面對(duì)面或以通訊設(shè)備交談達(dá)成協(xié)議。口頭形式直接、簡(jiǎn)便、迅速，但發(fā)生糾紛時(shí)難以取證，不易分清責(zé)任，所以對(duì)于不即時(shí)清結(jié)的和較重要的合同不宜采用口頭形式。

(三) 其他形式

除了書(shū)面形式和口頭形式，合同還可以其他形式成立。法律沒(méi)有列舉具體的“其他形式”，但可以根據(jù)當(dāng)事人的行為或者特定情形推定合同的成立。這種形式的合同可以稱(chēng)為默示合同，指當(dāng)事人未用語(yǔ)言或文字明確表示意見(jiàn)，而是根據(jù)當(dāng)事人的行為表明其已經(jīng)接受或在特定的情形下推定成立的合同。

三、合同的主要條款

合同的條款是合同中經(jīng)雙方當(dāng)事人協(xié)商一致，規(guī)定雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的具體條文。合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，除法律規(guī)定的以外，主要由合同的條款確定。合同的條款是否齊備、準(zhǔn)確，決定了合同能否成立、生效以及能否順利地履行、實(shí)現(xiàn)。由于合同的類(lèi)型和性質(zhì)不同，合同的主要條款可能有所不同。根據(jù)《合同法》規(guī)定，合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般應(yīng)當(dāng)包括以下條款：

(一) 當(dāng)事人的名稱(chēng)或者姓名和住所

這是每一個(gè)合同必須具備的條款。當(dāng)事人是合同法律關(guān)系的主體，合同中如果不寫(xiě)明當(dāng)事人，就無(wú)法確定權(quán)利的享受者和義務(wù)的承擔(dān)者，發(fā)生糾紛也無(wú)法解決。因此，訂立合同時(shí)，要把各方當(dāng)事人名稱(chēng)或者姓名和住所都記載準(zhǔn)確、清楚。

(二) 標(biāo)的

標(biāo)的是合同當(dāng)事人雙方權(quán)利和義務(wù)所共同指向的對(duì)象。標(biāo)的是合同成立的必要條件，是一切合同的必備條款。沒(méi)有標(biāo)的，合同不成立，合同關(guān)系無(wú)法建立。

合同標(biāo)的多種多樣，歸納起來(lái)有四類(lèi)：(1) 有形財(cái)產(chǎn)，指具有價(jià)值和使用價(jià)值并且法律允許流通的有形物。如生產(chǎn)資料與生活資料，貨幣與有價(jià)證券等。(2) 無(wú)形財(cái)產(chǎn)，指具有價(jià)值和使用價(jià)值并且法律允許流通的不以實(shí)物形態(tài)存在的智力成果。如商標(biāo)權(quán)、專(zhuān)利權(quán)、著作權(quán)、技術(shù)秘密等。(3) 勞務(wù)，指不以有形財(cái)產(chǎn)體現(xiàn)其成果的勞動(dòng)與服務(wù)。如運(yùn)輸合同中的運(yùn)輸行為、保管與倉(cāng)儲(chǔ)合同中的保管行為、接受委托進(jìn)行代理、行紀(jì)、居間行為等。(4) 工作成果，指在合同履行過(guò)程中產(chǎn)生的、體現(xiàn)履約行為的有形物或者無(wú)形物。如承攬合同中承攬人完成的工作成果，建設(shè)工程合同中承包人完成的建設(shè)項(xiàng)目，技術(shù)開(kāi)發(fā)合同中研究開(kāi)發(fā)人完成的研究開(kāi)發(fā)成果等。

合同對(duì)標(biāo)的的規(guī)定應(yīng)當(dāng)清楚明白，準(zhǔn)確無(wú)誤。對(duì)于名稱(chēng)、型號(hào)、規(guī)格、品種、等級(jí)、花色等都應(yīng)規(guī)定得細(xì)致、準(zhǔn)確、清楚，防止差錯(cuò)。特別對(duì)于不以確定的無(wú)形財(cái)產(chǎn)、勞務(wù)、工作成果等，更要盡可能地描述準(zhǔn)確、明白。

(三) 數(shù)量

數(shù)量是對(duì)標(biāo)的的量的規(guī)定，是對(duì)標(biāo)的的計(jì)量。在大多數(shù)合同中，數(shù)量是必備條款，沒(méi)有數(shù)量，合同不能成立。對(duì)于有形財(cái)產(chǎn)，數(shù)量是對(duì)單位個(gè)數(shù)、體積、面積、長(zhǎng)度、容積、重量等的計(jì)量;對(duì)于無(wú)形財(cái)產(chǎn)，數(shù)量是個(gè)數(shù)、件數(shù)、字?jǐn)?shù)以及使用范圍等多種量度方法;對(duì)于勞務(wù)，數(shù)量為勞動(dòng)量;對(duì)于工作成果，數(shù)量是工作量及成果數(shù)量。合同的數(shù)量要準(zhǔn)確，應(yīng)選擇使用雙方當(dāng)事人共同接受的計(jì)量單位、計(jì)量方法和計(jì)量工具。

(四) 質(zhì)量

質(zhì)量是標(biāo)的的內(nèi)在素質(zhì)和外觀形態(tài)的綜合，一般以品種、型號(hào)、規(guī)格、等級(jí)和工程項(xiàng)目的標(biāo)準(zhǔn)等體現(xiàn)出來(lái)。對(duì)有形財(cái)產(chǎn)來(lái)說(shuō)，質(zhì)量是物理、化學(xué)、生物等性質(zhì)與外觀形態(tài)的綜合;對(duì)無(wú)形財(cái)產(chǎn)、服務(wù)、工作成果來(lái)說(shuō)，也有其內(nèi)在素質(zhì)的衡量方法。合同中必須對(duì)質(zhì)量明確加以規(guī)定，國(guó)家有強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的，必須按照規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。如有多種質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)盡可能約定其適用的標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)事人可以約定質(zhì)量檢驗(yàn)的方法、質(zhì)量責(zé)任的期限和條件、對(duì)質(zhì)量提出異議的條件與期限等。

(五) 價(jià)款或者報(bào)酬

價(jià)款或報(bào)酬是一方當(dāng)事人向?qū)Ψ疆?dāng)事人所付代價(jià)的貨幣支付。價(jià)款一般指對(duì)提供財(cái)產(chǎn)的當(dāng)事人支付的貨幣，如買(mǎi)賣(mài)合同的貨款、租賃合同的租金、借款合同中借款人向貸款人支付的本金和利息等。報(bào)酬一般指對(duì)提供勞務(wù)或者工作成果的當(dāng)事人支付的貨幣，如保管合同中的保管費(fèi)、倉(cāng)儲(chǔ)合同中的倉(cāng)儲(chǔ)費(fèi)、運(yùn)輸合同中的票款或者運(yùn)費(fèi)等。作為主要條款，在合同中應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定其數(shù)額、計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)、結(jié)算方式和程序。

(六) 履行期限、地點(diǎn)和方式

履行期限是指合同中規(guī)定的一方當(dāng)事人向?qū)Ψ疆?dāng)事人履行義務(wù)的時(shí)間界限，如交付標(biāo)的物、價(jià)款或報(bào)酬，履行勞務(wù)、完成工作的時(shí)間界限。它直接關(guān)系到合同義務(wù)完成的時(shí)間，是確定合同能否按時(shí)履行的依據(jù)。

履行地點(diǎn)是指合同規(guī)定的當(dāng)事人履行合同義務(wù)和對(duì)方當(dāng)事人接受履行的地點(diǎn)。不同的合同，履行地點(diǎn)也不同，如買(mǎi)賣(mài)合同中，買(mǎi)方提貨的，履行地為提貨地;賣(mài)方送貨的，履行地為買(mǎi)方收貨地。履行地點(diǎn)關(guān)系到履行合同的費(fèi)用、風(fēng)險(xiǎn)由誰(shuí)承擔(dān)，以及確定所有權(quán)是否轉(zhuǎn)移、何時(shí)轉(zhuǎn)移、發(fā)生糾紛后應(yīng)由何地法院管轄的依據(jù)。

履行方式是指合同當(dāng)事人履行合同義務(wù)的具體做法。不同種類(lèi)的合同，有著不同的履行方式。有的需要以轉(zhuǎn)移一定財(cái)產(chǎn)的方式履行，如買(mǎi)賣(mài)合同;有的需要以提供某種勞務(wù)的方式履行，如運(yùn)輸合同;有的需要以交付一定的工作成果的方式履行，如承攬合同等。履行方式包括價(jià)款或者報(bào)酬的支付方式、結(jié)算方式等。

(七) 違約責(zé)任

違約責(zé)任是指合同當(dāng)事人一方或者雙方不履行合同或者不適當(dāng)履行合同時(shí)，按照法律規(guī)定或者合同的約定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。違約責(zé)任是合同具有法律約束力的重要體現(xiàn)，也是保證合同履行的主要條款，它可以促使當(dāng)事人履行合同義務(wù)，使對(duì)方免受或少受損失。當(dāng)事人為了保證合同義務(wù)嚴(yán)格按照約定履行，為了及時(shí)地解決合同糾紛，可以在合同中明確規(guī)定違約責(zé)任條款，如約定定金或違約金，約定賠償金額以及賠償金的計(jì)算方法等。

(八) 解決爭(zhēng)議的方法

解決爭(zhēng)議的方法是指合同當(dāng)事人對(duì)合同的履行發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)解決的途徑和方式?？梢赃x擇的解決爭(zhēng)議的方法主要有：當(dāng)事人協(xié)商和解;第三人調(diào)解;仲裁;訴訟。如果當(dāng)事人意圖通過(guò)訴訟解決爭(zhēng)議，可以不進(jìn)行約定;如果想通過(guò)其他途徑解決，則要經(jīng)過(guò)事先或者事后約定。若當(dāng)事人選擇仲裁解決方式，則還要明確選擇具體的仲裁機(jī)構(gòu)。

除法律另有規(guī)定外，涉外合同的當(dāng)事人可以選擇解決他們的爭(zhēng)議所適用的法律，可以選擇中國(guó)法律、其他國(guó)家或地區(qū)的法律。當(dāng)他們選擇用仲裁方式解決糾紛時(shí)，可以選擇中國(guó)的仲裁機(jī)構(gòu)，也可以選擇其他國(guó)家的仲裁機(jī)構(gòu)。

四、合同格式條款

《合同法》規(guī)定，當(dāng)事人可以參照各類(lèi)合同的示范文本訂立合同。同時(shí)，有些行業(yè)(如電力、煤氣、自來(lái)水、鐵路、郵政等商品供應(yīng)或服務(wù)行業(yè))需要進(jìn)行頻繁的、重復(fù)性的交易，在多次交易的過(guò)程中為了簡(jiǎn)化合同訂立的程序，形成了“格式條款”。

(一) 格式條款的概念

格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的條款。當(dāng)事人采用格式條款訂立合同時(shí)，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)。實(shí)踐中各類(lèi)合同的示范文本，可以提示當(dāng)事人在訂立合同時(shí)更好地明確各自的權(quán)利義務(wù)。參照這些文本訂立合同，可以減少合同缺少款項(xiàng)、容易引起糾紛的現(xiàn)象，使合同的訂立更加規(guī)范。

(二) 《合同法》對(duì)格式條款的使用限制

《合同法》從三個(gè)方面對(duì)格式條款的使用予以限制：

1. 提供格式條款一方的義務(wù)

提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并有提示說(shuō)明的義務(wù)，應(yīng)

（責(zé)任編輯：xll）

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